Научно-практическая конференция

17 декабря 2010 года в м.Свобода Золотухинского района Курской области состоялась научно-практическая конференция на тему: «Федеральное законодательство о государственном регулировании торговой деятельности: реализация, проблемы и перспективы». Курское УФАС России на конференции представляла начальник отдела товарных и финансовых рынков Лихушина Е.А., выступившая с докладом на тему: «Антимонопольное регулирование в рамках реализации Закона о торговле».

Размещаем данный доклад для ознакомления.

Антимонопольное регулирование в рамках реализации Закона о торговле

Основная цель Закона - создание прозрачного и предсказуемого порядка торговой деятельности, необусловленного какими-либо произвольными требованиями местных властей, устранение излишних административных барьеров в торговле; на поддержку малого и среднего бизнеса в сфере производства продовольственных товаров.
Закон направлен на защиту интересов потребителей, создание равных возможностей для производителей, поставщиков и розничных торговых сетей, в том числе посредством предотвращения недобросовестных практик в данной сфере и развития конкуренции. Он должен способствовать устранению условий, влияющих на повышение розничных цен на продовольственные товары, привести к ограничению роста цен.
При этом документ не предполагает прямого регулирования цен и наценок, поскольку это противоречит принципам рыночной экономики.
Что касается введения ограничений по расширению для торговых сетей, доля которых превышает 25% в соответствующих границах, то, по мнению ФАС России, это создаст возможности для развития торговых сетей по горизонтали, будет способствовать обеспечению равного доступа хозяйствующих субъектов на рынок услуг розничной торговли и созданию конкурентной среды. Ограничение доли торговой сети в 25% в границах муниципалитетов позволит инвестировать в развитие торговли в других регионах Российской Федерации, что благоприятно отразится на уровне конкуренции на всей территории России в целом.
ФАС России считает, что эти ограничения помогут предотвратить монополизацию торговли, обеспечить постоянную конкуренцию как минимум между четырьмя торговыми сетями в границах соответствующих городских округов или муниципальных районов. Там, где развита конкуренция, всегда есть условия для снижения цен и улучшения качества обслуживания.

Что контролирует ФАС?

Рассмотрим подробнее особенности антимонопольного регулирования торговой деятельности, предусмотренные главой 3 Закона о торговле.
Статья 13 Закона о торговле запрещает создание дискриминационных условий, в том числе:

1. создавать препятствия для доступа на рынок и нарушать порядок ценообразования;
2. навязывать условия договоров , в том числе:
- запрещать заключение договоров с конкурентами на аналогичных или иных условиях;
- требовать платы за право поставок в торговую сеть ("входные бонусы") и платы за изменение ассортимента продовольственных товаров;
- понуждать к снижению поставщиком цены продовольственных товаров до уровня цен конкурирующих сетей;
- налагать обязательство о возмещении поставщиком убытков в связи с утратой или повреждением товаров в торговой сети не по вине поставщика; о возмещении хозсубъектом затрат, не связанных с исполнением договора поставки;
- включать пункт о возврате поставщику не проданных товаров.
Важно отметить, что этот перечень не является закрытым. Запрещается создание и иных дискриминационных условий, если данными условиями ограничивается конкуренция или происходит ущемление интересов участников рынка.
При этом факт навязывания контрагенту невыгодных условий должен быть документально подтвержден. Документальным подтверждением навязывания условий для антимонопольного органа в данном случае будет являться, в первую очередь, официальная переписка контрагентов относительно условий договора поставки, в том числе и электронная переписка, протоколы разногласий и иные документы. Участникам данных правоотношений необходимо учитывать, что в ходе переговорного процесса у них теперь есть возможность отстаивать свои законные интересы (в частности, направлять протоколы разногласий, ссылаясь на закон о торговле). В случае недостижения согласия относительно вышеупомянутых условий можно обратиться с заявлением в антимонопольный орган.

Статьей 15 установлены антимонопольные правила для органов власти.
Ст. 15 Закона о торговле органам власти субъектов РФ и органам местного самоуправления запрещено:
- требовать повторной проверки качества и безопасности товаров;
- устанавливать дополнительные контрольные и (или) разрешительные процедуры, в дополнение к федеральным (аттестация торговых объектов, аккредитация субъектов, сертификация товаров, соответствие торговых объектов требованиям законодательства);
- регулировать цены (если нет государственного регулирования цен);
- принимать акты и решения, запрещающие или ограничивающие свободное перемещение товаров; вводить ограничения продажи отдельных товаров; понуждать к заключению в приоритетном порядке договоров поставки товаров с определенными поставщиками или сетями; устанавливать ограничения выбора поставщиков и выбора торговых сетей; устанавливать условия, дискриминирующие субъектов торговой деятельности и поставщиков в доступе к объектам транспорта, инфраструктуры.
Данная норма корреспондирует со ст. 15 Закона О защите конкуренции.

Статья 14 Закона о торговле устанавливает запрет на приобретение торговыми сетями дополнительных торговых площадей, если доля торговых сетей в объеме реализации продукции превышает 25% в границах субъекта РФ с 1 февраля 2010 года, то есть с момента вступления в силу закона. Для торговых сетей, имеющих такую долю в границах городского округа или муниципального района, эта норма закона вступила в силу с 1 июля 2010 года.
При этом данная норма не распространяется на сделки, связанные с приобретением, арендой или введением в эксплуатацию торговых объектов, если они были совершены до вступления в силу Закона о торговле.
В целях реализации ст. 14 ФЗ О торговле постановлением Правительства РФ от 04.05.2010 г. № 305 утверждена Методика расчета долей хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети, на рынке розничной торговли продовольственными товарам, в денежном выражении за финансовый год. На официальном сайте Курскстата размещены сведения об объеме всех реализованных продовольственных товаров за 2009 финансовый год на территории муниципальных образований Курской области.
В настоящее время сведений о превышении каким-либо хозяйствующим субъектом вышеуказанной доли в 25 процентов, и о совершении им сделок, запрещенных ст. 14 закона, у Курского УФАС нет. При выявлении таких случаев антимонопольный орган вправе требовать отмены таких сделок через суд.

Статья 9 Закона
Необходимо также кратко остановиться на положениях статьи 9 Закона О торговле. Данная статья не отнесена законодателем непосредственно к сфере антимонопольного регулирования, однако нормы ст. 9 перекликаются с нормами конкурентного законодательства
Статьей 9 Закона введены специальные правила регулирования некоторых условий договора поставки продовольственных товаров, в частности:
1) отменяются так называемые "бонусы" с поставщиков ("входные", за предоставление "золотых полок", за возможность поставки товаров во вновь открывающиеся магазины торговой сети, за изменение ассортимента товаров и т.п.).
Возможность выплаты 10%-ного вознаграждения торговой сети, предусмотренная законом, не распространяется на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости.
2) не допускается понуждение поставщика к услугам по рекламированию товаров, предоставляемым торговой сетью;
3) устанавливаются жесткие сроки оплаты поставляемых продовольственных товаров в зависимости от сроков хранения.
Торговые сети также обязаны обеспечить доступ поставщикам к информации об условиях отбора поставщиков и о существенных условиях договора. Аналогичное требование предъявляется и к поставщикам продовольственных товаров, которые, кроме того, обязаны информировать торговые сети о качестве и безопасности поставляемых продовольственных товаров.
Полномочия антимонопольного органа по пресечению нарушений данной нормы законом не предусмотрены. Согласно позиции Минпромторга (одного из основных разработчиков Закона о торговле), отношения сторон договора поставки в рамках ст. 9 должны регулироваться с позиций гражданского законодательства (путем ведения переговоров, при недостижении согласия – через суд). Однако практика проведенных антимонопольными органами проверок показала, что в большинстве случаев крупные торговые сети обладают большей рыночной властью, чем поставщики продовольственных товаров, что затрудняет для последних возможность отстаивать свои интересы в ходе переговоров относительно условий поставки. В особенности это касается средних и мелких поставщиков, и в первую очередь поставщиков сельхозпродукции. Показательно, что в ходе проведения проверок Курским УФАС были выявлены нарушения ст. 9 закона со стороны торговых сетей, и не установлено ни одного случая нарушения данной нормы со стороны поставщиков продовольственных товаров.

Что делает антимонопольная служба с момента вступления в силу Закона о торговле?

Итоги проверок торговых сетей подтверждают объективность позиции ФАС России о необходимости законодательного ограничения недобросовестной практики торговых сетей в отношении поставщиков. Действия торговых сетей зачастую носят ярко выраженный антиконкурентный характер, и они продиктованы преобладающей рыночной властью торговых сетей над поставщиками. Действовавшие ранее нормы антимонопольного законодательства (ФЗ «О защите конкуренции») не позволяли пресекать и предотвращать нарастающее давление, прямо влияющее на рост цен.
В целях реализации положений закона о торговле и на основании приказа руководителя ФАС России в 2010 году все территориальные управления ФАС проводят проверки торговых сетей и анализ договорных практик. Данная работа была разделена на два этапа.
Цель первого этапа (до 31.07.2010) - проведение мониторинга сложившейся практики взаимоотношений торговых сетей и поставщиков продукции и выдача рекомендаций по устранению выявленных нарушений положений статей 9, 13, 14, 15 Закона о торговле. Приоритетом для ФАС при этом являлось не привлечение к ответственности, а предотвращение нарушений после вступления в силу закона в полном объеме.
Цель второго этапа (с 1.08.2010) - осуществление государственного контроля за соблюдением антимонопольных правил, предусмотренных статьями 13 - 15 Закона о торговле, с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и в пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством РФ.
Территориальными органами ФАС России в соответствии с компетенцией, определенной Законом о торговле, возбуждено более 80 дел.
По состоянию на 01.12.2010 г. принято более 30 решений в Адыгейском, Башкортостанском, Калининградском, Московском, Новгородском, Омском, Оренбургском, Пензенском, Псковском, Тульском, Челябинском УФАС, и др.

Ситуация в Курской области

На территории Курской области осуществляют деятельность по розничной торговле продовольственными товарами торговые объекты более 10 торговых сетей, а именно: ООО Группа Компаний «Промресурс» (сеть «Европа»), ЗАО «Корпорация «ГРИНН» (сеть «Линия»), ООО «Билла», ООО «РТС «Магик», ЗАО «Торговый дом «Перекрёсток», ЗАО «Паллада Торг», ОАО «Торговый дом «Копейка», ООО «Мир продуктов», ЗАО «Тандер», ООО «Сгомонь», и др. Деятельность большинства из этих сетей имеет межрегиональные масштабы.
Общая площадь предприятий торговли на территории Курской области свыше 500 тыс. кв. метров. Показатели обеспеченности населения торговыми площадями имеют динамику роста и составляют в настоящее время 650 кв. метров на 1 тысячу жителей, в областном центре – 780 кв. метров. Это данные за 2009 г., показатели очень высокие.
В структуре оборота розничной торговли наибольший удельный вес занимает продажа продовольственных товаров.
2002-2009 годы характеризуются открытием и развитием в регионе крупных торговых сетей.
Доля оборота торговых сетевых компаний по реализации продовольственной и непродовольственной группе товаров составляет около 60%. Развитие крупных сетевых предприятий торговли оказывает положительное влияние на состояние потребительского рынка, удовлетворение покупательского спроса, уровень культуры обслуживания населения. С развитием сетевой торговли вырос уровень конкуренции на потребительском рынке.
С учётом вышеизложенного, можно сделать вывод, что рынок розничной торговли на территории Курской области характеризуется развитой конкурентной средой.

Следует отметить, что в ходе проверок торговых сетей, а также в ходе постоянного мониторинга нормативных актов, который проводит Курское УФАС, установлено, что органами государственной власти Курской области, органами местного самоуправления, не принимались акты, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции. Жалоб от участников рынка на акты или действия органов государственной власти и местного самоуправления, также не поступало.

На первом этапе реализации Закона О торговле (до 01.08.2010 г., т.е. до вступления закона в силу в полном объеме), в 4 квартале 2010 года, после вступления в силу Закона в полном объеме, Курским УФАС были проведены проверки торговых сетей, в ходе которых были выявлены нарушения.
Например, в ряде договоров - нарушение п.2 ч.1 ст.13 ФЗ О торговле, запрещающего торговой сети навязывать условие о возврате поставщику непроданных товаров; условие о плате за изменение ассортимента; условие о возмещении поставщиком убытков в связи с утратой или повреждением товаров в торговой сети; условие о предоставлении контрагенту сведений о заключаемых договорах с конкурентами.
Выявлено нарушение п.2 ч.1 ст.13 ФЗ О торговле (запрет для торговой сети требовать от контрагента предоставления сведений о заключаемых договорах с конкурентами).
Говоря о нарушениях ст. 13, следует отметить, что в ходе проведения контрольных мероприятий Курским УФАС был выявлен только 1 договор комиссии. В соответствии с п.3 ч.1 ст.13 ФЗ О торговле, торговой сети и поставщикам продовольственных товаров запрещается осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии.
Также были выявлены нарушения ч.4 ст.9 ФЗ О торговле - превышение вознаграждения за объем закупок торговой сети установленного порога в 10 процентов от цены приобретенных продовольственных товаров (размер вознаграждения по условиям договора мог в ряде случаев составить 13 процентов).
Нарушение ч.ч. 11 и 12 ст.9 ФЗ О торговле - включение в договор поставки условий об оказании услуг по продвижению товаров, что законом не допускается. Законом определено, что услуги по продвижению продовольственных товаров могут быть оказаны торговой сетью только на основании соответствующих договоров возмездного оказания услуг.
В другом договоре с крупным поставщиком была предусмотрена скидка в нарушение ч.6 ст.9 ФЗ О торговле.
В типовом договоре с поставщиками крупной торговой сети было выявлено нарушение ч.7 ст.9 ФЗ О торговле. Согласно п. 2.3 Раздела 2 Типового договора торговой сети при оплате первых поставок продукции покупатель (торговая сеть) удерживает 100000 рублей из суммы, подлежащей оплате за поставленную поставщиком продукцию. Удержание данной суммы покупателем, по мнению торговой сети, является способом обеспечения обязательства поставщика по соблюдению условий поставок по настоящему договору. По истечении срока действия, либо расторжения договора, указанная сумма возвращается поставщику. По указанному условию типового договора удержание суммы в размере 100000 рублей в обеспечение обязательств поставщика осуществляется за счет оплаты первых поставок товара. Таким образом, фактически удерживаемая сумма является оплатой за приобретенные товары. При этом она удерживается торговой сетью и выплачивается поставщику только по истечении действия договора поставки или его расторжения.
В соответствии с ч.7 ст.9 ФЗ О торговле в случае, если между торговой сетью и поставщиком продовольственных товаров заключается договор поставки с условием оплаты через определенное время, срок оплаты определяется в зависимости от срока годности и не может превышать сорок пять календарных дней со дня приемки таких товаров торговой сетью.
Таким образом, удерживая с поставщика денежные средства до истечения действия договора поставки или его расторжения, по мнению Курского УФАС, торговая сеть нарушает сроки оплаты, установленные ч.7 ст.9 ФЗ О торговле.
Таким образом, в ходе проверок торговых сетей Курским УФАС были выявлены нарушения ст.9 и 13 ФЗ О торговле.
По выявленным нарушениям были приняты следующие решения.
По нарушениям, выявленным до 01.08.2010 г., Курским УФАС были выданы рекомендации торговой сети привести в соответствие с законом О торговле все действующие договоры поставки. Рекомендации Курского УФАС были выполнены. Договор комиссии был добровольно расторгнут по взаимному соглашению сторон, договоры поставки и соглашения к ним приведены в соответствие с требованиями закона.
Относительно нарушений, выявленных после вступления закона в силу в полном объеме, сложилась следующая ситуация.
ФЗ О торговле определяет полномочия антимонопольного органа по контролю ст.13, 14, 15 указанного закона. Полномочия по возбуждению и рассмотрению дел по фактам нарушения ст.9 закона у антимонопольного органа отсутствуют.
В связи с этим, по выявленным нарушениям ст.9 Курским УФАС было принято решение о передаче соответствующих материалов проверки в Прокуратуру Курской области для возможного принятия мер прокурорского реагирования. Ряд нарушений ст.9 ФЗ О торговле, установленных Курским УФАС в договорах поставки (скидка, размер вознаграждения сети более 10%), были устранены торговой сетью в добровольном порядке. Информация на сайте торговой сети в сети Интернет для потенциальных поставщиков также была приведена в соответствие с законом.

Что же за все это будет?

Таким образом, мы подошли к вопросу о правовых последствиях нарушения антимонопольных правил и требований.
В соответствии со статьей 21 Закона о торговле лица, виновные в нарушении данного закона, несут гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством РФ.
Кроме того, в настоящее время ФАС России проводит работу по внесению соответствующих изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и Уголовный кодекс РФ. В частности, предлагается ввести административную ответственность за нарушение антимонопольных правил, установленных законом о регулировании торговой деятельности, в частности:
- за невыполнение обязанности по обеспечению доступа к информации, предусмотренной законом о регулировании торговли;
- за включение в цену договора поставки продовольственных товаров в торговую сеть недопустимых видов вознаграждения, недопустимых условий такого договора;
- за включение в договор поставки продовольственных товаров в торговую сеть условий о совершении торговой сетью в отношении поставленных продовольственных товаров действий, об оказании услуг по продвижению товаров;
- за понуждение торговой сетью к заключению договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, и др.
За указанные нарушения проектом предусматривается наложение административного наказания в виде штрафа на должностных лиц от 30 000 до 50 000 руб., на юридических лиц от 700 000 до 1 млн рублей.
При этом по проекту, невыполнение в установленный срок предписания антимонопольного органа о прекращении нарушения законодательства о госрегулировании торговли может повлечь наложение административного штрафа на должностных лиц органа власти и местного самоуправления в размере пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок от одного года до трех лет.

Перспективы

В течение 2010 года регулярно проводятся заседания Экспертного Совета при ФАС России по развитию конкуренции в сфере розничной торговли.
На заседаниях Экспертного Совета с участием представителей органов власти (Минэкономики, Минпромторга, ФАС России и др.), представителей общественных организаций, торговых сетей, производителей продовольственных товаров обсуждаются вопросы, перспективы и проблемы реализации Закона О торговле. С протоколами заседаний и решениями ЭС можно ознакомиться на сайте www.fas.gov.ru.
Так, в июне текущего года на ЭС обсуждались вопросы и даны разъяснения по определению понятия «общее управление торговыми объектами», о навязывании условий договора контрагенту; о распространении ограничений ст. 14 ФЗ о торговле на хозсубъекта, осуществляющего розничную торговлю под коммерческим обозначением на основании договора коммерческой концессии; о группе лиц; о распространении заперта, установленного п. 3 ст. 13 ФЗ О торговле, к взаимоотношениям между торговой сетью и ее франчайзи.
Последнее заседание ЭС состоялось 13.12.2010 г. Заместитель руководителя ФАС России Андрей Кашеваров по итогам заседания отметил, что сейчас ведомство готовит поправки в закон о торговле и в ближайшее время передаст их на обсуждение в правительство РФ относительно ст.14 указанного закона о пороге доминирования торговой сети в границах региона, ограниченного 25%.
"Нам нужно закрыть лазейки этой статьи. Пока при оценке доли в муниципальном образовании мы учитываем "пару" долей, то есть, например, имеющуюся долю и приобретаемую. Однако субъект рынка может совершить несколько таких "парных" сделок, так что суммарно его корпоративная доля превысит положенные 25%. Таким образом, стоит учесть в законодательстве необходимость учитывать совокупную долю торговой сети на рынке, а не две сливаемые доли", - описал ситуацию правоприменения этой нормы закона А.Кашеваров.
Таким образом, ФАС хочет добиться, чтобы учитывалась вся группа лиц и все приобретаемые доли в рамках торговой сети.
Между тем, ФАС готова пойти навстречу ряду предложений торговых сетей и поставщиков, подготовленных Ассоциацией компаний розничной торговли (АКОРТ) и Руспродсоюзом. Так, ритейлеры и их контрагенты настаивают на ряде изменений в Налоговый кодекс РФ. В частности, предлагается наделить поставщиков правом относить выплаты по договорам услуг продвижения товаров в состав расходов для исчисления налога на прибыль. Помимо этого, к расходам торговых организаций отнести возмещение товарных потерь (кражи, порча товара в магазине).
"Мы готовы поддержать эти предложения, если с ними согласится Минфин", - заметил А.Кашеваров. Введение категории "товарных потерь", по его мнению, при этом возможна, если эти издержки отнесены на себестоимость.
Однако ФАС пока не готова согласится ввести в закон понятие "логистический бонус".
Относительно логистического бонуса АКОРТ и Руспродсоюз заявили, что такое вознаграждение было основным до вступления в силу закона о торговле. Бонус, включенный в договор поставки, измерялся в процентах от товарооборота, что было экономически обоснованно, считают ритейлеры и поставщики. Перевод бонуса в отдельный договор привел к тому, что стоимость логистики указывается в фиксированных цифрах, как следствие - к рискам удорожания этих услуг.
Однако представители ФАС уверены, что логистические услуги - отдельный вид услуг, и он должен оплачиваться независимо. Если начать добавлять бонусы, ими могут начать манипулировать.
ФАС также готов внести в правительство РФ на рассмотрение поправку об определении перечня допустимых видов договоров при осуществлении торговой деятельности, связанной с реализацией продовольственных товаров.